Penal - Concurso aparente de normas - TOLEDO, Francisco de Assis

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva: 1994. p.50-53

Concurso aparente de normas ou de leis penais

(...) entre as duas normas penais em foco, existe uma certa relação de hierarquia, de modo que a aplicação de uma esgota a punição do fato, excluindo a aplicação cumulativa de outra. O concurso de normas não existia, em verdade, era só aparente.

(...) [há] várias espécies de “concurso aparente de normas”, para cuja solução a doutrina predominante oferece alguns critérios a seguir expostos.

a) “Lex specialis derogat legi generali”

59. Se entre duas ou mais normas legais existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero para espécie, a regra é de que a norma especial afasta a incidência da norma geral. Considera-se especial (lex specialis) a norma que contém todos os elementos da geral (lex generalis) e mais um elemento especializador. Há, pois, em a norma especial um plus, isto é, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral. (...)

b) “Lex primaria derogat legi subsidiariae”

60. (...) há subsidiariedade quando diferentes normas protegem o mesmo bem jurídico em diferentes fases, etapas ou graus de agressão. Nessa hipótese o legislador, ao punir a conduta da fase anterior, fá-lo com a condição de que o agente não incorra na punição da fase posterior, mais grave, hipótese em que só esta última prevalece. Expor a perigo a vida de outrem constitui o crime do art. 132 do Código Penal, cuja detenção é de três meses a um ano “se o fato não constitui crime mais grave”. Essa norma é subsidiária em relação à da tentativa de homicídio, etapa mais grave subsequente da mera exposição a perigo.

A norma secundária só é aplicável na ausência de outra norma – a norma primária -, já que esta última envolve por inteiro a primeira. 

A subsidiariedade é expressa quando a própria lei ressalva a possibilidade de ocorrência de punição por fato mais grave, como ocorre no art. 132, citado. (...) Nem sempre a subsidiariedade vem expressa na lei. Há subsidiariedade tácita nos tipos delitivos que descrevem fase prévia, de passagem necessária para a realização do delito mais grave cuja punição abrange todas as etapas anteriores de execução. Assim ocorre com a tentativa em relação ao crime consumado, com as lesões corporais em relação ao homicídio etc. (...)

c) “Lex consumens derogat legi consumptae” [Consunção]

(...) Há, na lei penal, tipos mais abrangentes e tipos mais específicos que, por visarem a proteção de bens jurídicos diferentes, não se situam numa perfeita relação de gênero para espécie (especialidade) nem se colocam numa posição de maior ou menor grau de execução do crime. Um exemplo disse temos na violação do domicílio (CP, art. 150), que lesa a liberdade da pessoa, e no furto (art. 155), lesivo ao patrimônio.

Se, todavia, a violação da residência é o meio empregado para a consumação do furto, a punição deste último crime absorve a punibilidade do primeiro. A norma mais ampla, mais abrangente, do furto, ao incluir como um de seus elementos essenciais a subtração, ou seja, o apossamento da coisa contra a vontade do dono, abrange a hipótese de penetração na residência, contra a vontade do dono, para o apossamento da coisa. Essa norma mais ampla consome, absorve a proteção parcial que a outra menos abrangente objetiva.

Note-se que a violação do domicílio não é etapa ou passagem necessária para o furto, como ocorre com a lesão corporal em relação ao homicídio, pelo que a aplicação do princípio da subsidiariedade tácita seria discutível, embora defensável. Mas, estando esse fato prévio abrangido pela prática do crime mais grave, numa relação de meio para fim, é por este consumido ou absorvido.