OBRIGAÇÃO DE FAZER (Diniz)
É a obrigação que vincula o devedor à prestação de um serviço ou ato,
seu ou de terceiro, em benefício do credor ou de terceira pessoa.
Objeto: qualquer comportamento humano, lícito e possível, do devedor ou
de terceiro às custas daquele, seja a prestação um serviço material ou
intelectual, seja a prática de certo ato que não configura execução de qualquer
trabalho.
Prestação de trabalho físico ou material: ex. podar roseiras de um
jardim, construir uma ponte, etc.
Realização de serviço intelectual, artístico ou científico: ex. compor
uma música, escrever um livro, etc.
Prática de um certo ato ou negócio jurídico (não pode configurar
execução de qualquer trabalho): ex. locar um imóvel, renunciar a certa herança,
prometer determinada recompensa, sujeitar ao juízo arbitral, votar em uma
assembleia, reforçar uma garantia.
Diferenças entre obrigação
de dar e obrigação de fazer
a) Dar – consiste na entrega de uma coisa prometida para transferir seu
domínio, conceder seu uso ou restituí-la a seu dono – sem que tenha que fazê-la
previamente;
Fazer – consiste na realização de um ato ou na confecção de uma coisa.
b) Dar – requer tradição da coisa; fazer não possui tradição.
c) Dar – nesta a pessoa do devedor fica em plano secundário- a
prestação pode ser fornecida por terceiros, estranho aos interessados – CC,
arts 304 e 305;
Fazer – não ocorre isto. Ex. pintor de retratos – infungível – CC, art.
247 in fine; ou, pintor de paredes – fungível.
d) Fazer – o erro sobre a pessoa do devedor pode originar a
anulabilidade do negócio; Obrigação de fazer intuitu personae.
Dar – raramente ocorrerá anulação por esse motivo.
e) Dar – comporta execução in natura e a de Fazer resolve-se em
regra, havendo inadimplemento, em perdas e danos. (CC, art.389)
f) Fazer – possui a astreinte (multa pecuniária) pois visam
cumprir obrigação de fazer (CPC, arts. 287, alterado pela Lei n. 10.444/2002, e
CPC art. 644). A astreinte não pode ser invocada para tutelar a
obrigação de dar.
Astreintes:
O Juiz concederá um prazo razoável à parte para cumprir a obrigação,
não o fazendo o devedor pagará multa
diária até o efetivo cumprimento.
É multa destinada a forçar o devedor indiretamente a fazer o que deve e
não a reparar dano recorrente de inadimplemento. Somente será intentado se
houver sério receio de inadimplemento da obrigação. Ela não exclui o direito à
reparação de perdas e danos. Pode ser cobrada ainda que haja cláusula penal no
contrato. Ex.: caso Plano de Saúde.
O credor pode escolher outro caminho: neste caso obtém somente
indenização por perdas e danos. CC, art. 247.
Caso em que o processo cominatório não funciona: músico que se nega a
apresentar-se na véspera do evento. Neste o credor fica impossibilitado do
pleito de multa diária. Lhe resta exigir
pagamento de perdas e danos.
Espécie de obligatio ad
faciendum:
1) Obrigação de
fazer fungível:
Nesta a prestação do ato pode ser realizada indiferentemente pelo
devedor ou por terceiro (CC, art. 249; CPC, arts. 632 a 638 e 466-A a 466-C),
pois não requer para sua execução aptidões pessoais.
2) Obrigação de fazer de natureza infungível:
Consiste num fazer que, ante a natureza da prestação ou por disposição
contratual, só pode ser executado pelo próprio devedor, uma vez que se levam em
conta suas qualidades pessoais (CC, art. 247).
Conseqüências do
inadimplemento:
a) Pela impossibilidade da prestação:
- Sem culpa do devedor, resolve-se a
obrigação (CC, art. 248, 1ª parte), e partes voltam ao estado anterior com a
devolução pelo devedor do que tenha recebido. Será necessário que o devedor
demonstre a impossibilidade de realizar o ato por força maior ou caso
fortuito.Ex. médico não realiza cirurgia em paciente, por ter sofrido derrame
cerebral.
- Com culpa do devedor, responderá
este por perdas e danos (CC, arts. 248, 2ª parte, e 389). A prestação
converterá em valor pecuniário. Ex.: cantor que prolonga férias; construtor que
vende o imóvel da construção do prédio. Converte-se em obrigação de dar.
b) Pela recusa do devedor:
Sendo infungível a obrigação
não cumprida, o obrigado deverá indenizar perdas e danos (CC, art. 247).
Ex.: Poeta que se nega a compor um poema a que se obrigara.
Sendo fungível a obrigação, o art. 881
do CC dá ao credor liberdade de mandar executar o fato por terceiro, à custa do
devedor, ou de pedir indenização das perdas e danos (CPC, arts. 632, 633, 634 e
parágrafo único).
Ex.: fazendeiro que se recusa a realizar certa obra como um aqueduto.
Em manifesta urgência poderá o credor executar ou mandar executar o
fato, independente de autorização judicial, pleiteando posteriormente o
ressarcimento das despesas feitas. CC, art. 249.
OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER (DINIZ)
É aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum
ato, que poderia praticar livremente se não se tivesse obrigado para atender
interesse jurídico do credor ou de terceiro. Relação de direito pessoal. Ex.
não trazer animais domésticos para o quarto alugado.
Não se confunde com obrigação negativa prevista no direito real, nesta
é geral e abstrata atingindo a todos os homens por ser oponível erga omnes.
EX. Não construir prédios acima de 4 andares em determinada região.
Conseqüencias do
descumprimentro:
1º Pela impossibilidade da abstenção do fato:
Somente em caso fortuito ou força maior, CC art. 250. Ex. se obrigara a
não impedir a passagem de vizinhos pela sua propriedade. Poder publico determina o fechamento da passagem. Se o
credor adiantou alguma coisa ao devedor este deverá restituí-lo. Não é
indenização.
2º Pela inexecução culposa do devedor – por negligência ou por
interesse. CC, art. 251.
- Credor pode exigir do devedor que o desfaça (o ato), sob pena daquele
desfazê-lo à sua custa e de o credor
obter o ressarcimento das perdas e danos, exceto se a reposição ao estado anterior
o satisfazer plenamente. O devedor sujeitar-se-á a reparação do prejuízo se for
impossível ou inoportuno desfazer o ato. Ex. Não revelar o segredo de uma
invenção industrial. Pagará indenização das perdas e danos.
Não pode o credor desfazer o ato
à sua custa, sem autorização judicial.
Exceção: hipótese de urgência. Ex. “a” ficou de não impedir o curso da
água pelo terreno de ‘b“, e constrói barreira em dias de fortes chuvas,
alagando “b”.
“A imediatidade da reação do credor e a fase inicial da violação são
elementos que caracterizam urgência.” (Renan Lotufo)
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