Aí vai a matéria dos slides. Como o professor já havia usado bastante negrito e itálico, para destacar os títulos tive que usar CAIXA ALTA que é algo que eu acho muito deselegante. Afinal NINGUÉM gosta de ler um texto cheio de palavras DESTACADAS dessa maneira. Mas, enfim...
REPRISTINAÇÃO:
Incompatível com a
legislação brasileira exceto quando esta assim autorizar. Por exemplo: uma
norma produzida na vigência da CF/46 não é recepcionada pela de 1967, pois
incompatível com ela. Promulgada a CF/88, verifica-se que aquela lei, produzida
na vigência da CF/46 (que fora revogada — não recepcionada pela de 1967), em
tese poderia ser recepcionada pela CF/88, visto que totalmente compatível com
ela. Nessa situação, poderia aquela lei, produzida durante a CF/46, voltar a
produzir efeitos? Ou seja, repristinaria? Como regra geral, o Brasil adotou a impossibilidade
do fenômeno da repristinação, salvo se a nova ordem jurídica expressamente
assim se pronunciar.
EFEITO REPRISTINATÓRIO:
Quando uma lei é
declarada inconstitucional (através de uma ADI) ocorre o reconhecimento da
nulidade dos seus atos e a sua total ineficácia jurídica. Se a declaração de
inconstitucionalidade de ato normativo que, por exemplo, revogou outro ato
normativo, provoca o restabelecimento do ato normativo anterior. Logo, se a lei
é nula, é porque nunca teve eficácia. Se nunca teve eficácia, nunca revogou
outra norma. Se nunca revogou outra norma, a norma anterior ainda é válida.
Nesses casos, o STF tem utilizado a expressão “efeito repristinatório”.
EFEITO REPRISTINATÓRIO X REPRISTINAÇÃO:
Não se pode
confundir (embora o STF utilize sem muito critério as expressões) “efeito
repristinatório da declaração de inconstitucionalidade” com “repristinação da
norma”:
No primeiro caso
temos o restabelecimento da lei anterior porque, se a lei objeto do controle é
inconstitucional e, assim, nula, ela nunca teve eficácia, portanto,
nunca revogou nenhum outro ato normativo.
No segundo, salvo
disposição em contrário, a lei revogada não se restaura pela seguinte razão: ter
a lei revogadora perdido a vigência (não foi recepcionada).
POSICIONAMENTO DO STF SOBRE O ASSUNTO:
Agravo regimental —
Não tem razão o agravante. A recepção de lei ordinária como lei complementar
pela Constituição posterior a ela só ocorre com relação aos seus dispositivos
em vigor quando da promulgação desta, não havendo que pretender-se a ocorrência
de efeito repristinatório, porque o nosso sistema jurídico, salvo disposição em
contrário, não admite a repristinação (artigo 2.º, § 3.º, da Lei de Introdução
ao Código Civil — atualmente, acrescente-se, nos termos da Lei n. 12.376/2010,
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Agravo a que se nega
provimento” (AGRAG 235.800/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.06.1999, p.
16, Ement. v. 01956-13, p. 2660, 1.ª Turma — original sem grifos).
Outra do STF:
“existe efeito repristinatório em nosso ordenamento jurídico, impondo-se, no
entanto, para que possa atuar plenamente, que a repristinação encontre suporte
em cláusula normativa que a preveja expressamente, pois a repristinação não se
presume (há vários julgados, por exemplo:.RE384.327-3/DF Rel. Min. Nelson Jobim
– 2003).
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO:
É o caso em que as
normas da Constituição anterior permanecem vigentes (são recepcionadas) desde
que compatíveis com a nova ordem constitucional, mas com o status de lei
infraconstitucional.
Sustentada por
vários doutrinadores, entre eles José Afonso da Silva, a doutrina da
desconstitucionalização garante a possibilidade de sobrevivência de
determinados dispositivos de uma Constituição que perdeu a validade, não,
porém, com o caráter de normas constitucionais, e sim como normas ordinárias.
Este fenômeno NÃO é
verificado no Brasil. No entanto, poderá ser acontecer no futuro, se uma nova
Constituição assim quiser, tendo em vista ser o poder constituinte originário
ilimitado e autônomo, que pode tudo, inclusive prever tal fenômeno, desde que
de maneira expressa.
No Brasil tivemos
como exemplo (dentre outros) o art. 147 da Constituição do Estado de São Paulo
de 1967: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da
Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta
Constituição”.
HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL:
Hermenêutica é um
termo de origem grega que significa forma de interpretação. Quem
interpreta é o exegeta, hermeneuta ou intérprete.
Compositor/intérprete
tem linhas quase sempre diferentes de apresentação da mesma peça.
IMPORTÂNCIA:
Se é a Constituição
quem dá validade para o resto da ordem jurídica, é importante estabelecer o
alcance dessa Constituição.
REGRA FUNDAMENTAL:
Só se deve
interpretar aquilo que gera dúvida: não é necessário interpretar o óbvio. Por
exemplo: art. 18, § 1° da CF/88:
Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa
do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios,
todos autônomos, nos termos desta Constituição.
§ 1º: Brasília é a Capital Federal.
O intérprete leva
em consideração história, as ideologias, as realidades sociais, econômicas e
políticas do Estado, e depois definirá o verdadeiro significado do texto
constitucional.
CONCEITO:
Hermenêutica do
direito é a operação intelectiva por meio da qual a partir da linguagem vertida
em enunciados com força normativa o operador do direito chega a determinado e específico
conteúdo, sentido e objetivo desse enunciado, em face do caso concreto (real ou
hipotético). (André Ramos Tavares).
Interpretar é
descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica, pois toda lei está sujeita a
interpretação, não apenas as obscuras e ambíguas. Há interpretação mais
simples, quando a lei é clara, e complexa quando o preceito é de difícil
entendimento.
SUBJETIVIDADE DA INTERPRETAÇÃO:
A Interpretação
deve ou não deve ser subjetiva (com/sem a influência da vontade pessoal do
intérprete)? Há uma idéia generalizada
de que a interpretação é um ato praticado sem qualquer subjetividade (vontade)
por aquele que interpreta. Mas isso é um ideal jamais alcançado, e hoje
admite-se a presença de grande margem de vontade na interpretação (André Ramos
Tavares, Curso de Direito Constitucional, pg. 100).
A interpretação não
é descritiva e sim construtiva: não se pode furtar do exegeta a sua atribuição
de conteúdo, sentido e objetivo à análise que faz da norma. Não existe,
portanto, a valência de “verdadeiro/falso” que prevalece nas ciências exatas:
com a mutação da própria interpretação, o que antes era falso pode passar a ser
verdadeiro.
UNIDADE DO DIREITO:
O direito é um
sistema unificado de normas, coesas e coerentes, que tem como ponto de central
sempre as normas constitucionais: as normas infraconstitucionais se adéquam à
Constituição. É a força da Constituição.
Sendo assim, não se
admitem contradições.
Via de consequência,
a unidade do direito deve ser um pressuposto para o intérprete, que não
pode desempenhar sua atividade sem admiti-la.
E daí surge a interpretação conforme a Constituição, uma das mais
relevantes formas interpretativas.
INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO
(ALEXANDRE DE MORAES):
A supremacia das
normas constitucionais no ordenamento jurídico e a presunção de
constitucionalidade das leis e atos normativos editados pelo poder público
competente exigem que, na função hermenêutica de interpretação do ordenamento
jurídico, seja sempre concedida preferência ao sentido da norma que seja
adequado à Constituição Federal.
Assim sendo, no
caso de normas com várias significações possíveis, deverá ser encontrada a
significação que apresente conformidade com as normas constitucionais,
evitando sua declaração de inconstitucionalidade e conseqüente retirada do
ordenamento jurídico.
Extremamente
importante lembrar que a interpretação conforme a Constituição somente será
possível quando a norma apresentar vários significados, uns compatíveis
com as normas constitucionais e outros não, ou, no dizer de Canotilho, "a
interpretação conforme a constituição só é legítima quando existe um espaço de
decisão (= espaço de interpretação) aberto a várias propostas interpretativas,
umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em
desconformidade com ela".
Portanto, não
terá cabimento a interpretação conforme a Constituição quando
contrariar texto expresso da lei que não permita qualquer interpretação em
conformidade com a Constituição, pois o Poder Judiciário não poderá,
substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisórias),
atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal.
Nessas hipóteses, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei
ou do ato normativo incompatível com a Constituição.
FINALIDADE DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO:
A finalidade,
portanto, dessa regra interpretativa é possibilitar a manutenção no
ordenamento jurídico das leis e atos normativos editados pelo poder competente,
que guardem valor interpretativo compatível com o texto constitucional.
ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
Conforme
entendimento do Supremo Tribunal Federal, a técnica da denominada interpretação
conforme a Constituição "só é utilizável quando a norma impugnada
admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com
a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco (inequívoco)",
tendo salientado o Ministro Moreira Alves que "em matéria de
inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, admite-se, para resguardar
dos sentidos que eles podem ter por via de interpretação, o que for
constitucionalmente legítimo - é a denominada interpretação conforme a
Constituição".
INTERPRETAÇÃO CONFORME CONSTITUIÇÃO COM
REDUÇÃO DO TEXTO:
Para que se obtenha
uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete poderá declarar
a inconstitucionalidade parcial do texto impugnado, no que se denomina interpretação
conforme com redução do texto, ou, ainda, conceder ou excluir
da norma impugnada determinada interpretação, a fim de compatibilizá-la com
o texto constitucional.
Essa hipótese é
denominada interpretação conforme sem redução do texto. Vislumbram-se,portanto,
três hipóteses:
1) interpretação
conforme Constituição com redução do texto: essa primeira
hipótese ocorrerá quando for possível, em virtude da redação do texto
impugnado, declarar a inconstitucionalidade de determinada expressão,
possibilitando, a partir dessa exclusão de texto, uma interpretação compatível
com a Constituição Federal. Assim, na Adin n° 1.127-8, o STF,liminarmente,
suspendeu a eficácia da expressão ou desacato contida no art. 7° § 2°,
do Estatuto da OAB (Lei n° 8.906/94), concedendo à imunidade material dos
advogados uma interpretação conforme o art. 133 da Constituição Federal;
Estatuto
da OAB: art 7°§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo
injúria, difamação ou
desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício
de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares
perante a OAB, pelos excessos que cometer. (Vide
ADIN 1.127-8)
Interpretação
conforme Constituição sem redução do texto
2) Interpretação
conforme sem redução do texto, conferindo à norma impugnada
uma determinada
interpretação que lhe preserve a constitucionalidade: nessas hipóteses,
salienta o Pretório Excelso, "quando, pela redação do texto no qual se
inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir
dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a utilização da
técnica de concessão da liminar para a suspensão da eficácia parcial do texto impugnado
sem a redução de sua expressão literal, técnica essa que se inspira na razão de
ser da declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto em decorrência
de este permitir interpretação conforme a Constituição".
O STF julgou
parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade "para declarar-se
inconstitucional a expressão contida no art. 276, § 2° da Lei n° 10.098 do
Estado do RS, bem como declarar-se que os §§ 3°e 4°desse mesmo artigo só são
constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou
empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso
aludido no art. 37, lI, da parte permanente da CF, ou referido no § 1°do art.
19 da ADCT";
INTERPRETAÇÃO CONFORME CONSTITUIÇÃO SEM REDUÇÃO DO TEXTO, Excluindo da Norma
Impugnada uma Interpretação que lhe Acarretaria a Inconstitucionalidade:
3) Interpretação conforme sem redução do texto,
excluindo da norma impugnada uma interpretação que lhe acarretaria a
inconstitucionalidade: nesses casos, o Supremo Tribunal Federal excluirá
da norma impugnada determinada interpretação incompatível com a Constituição
Federal, ou seja, será reduzido o alcance valorativo da norma impugnada,
adequando-a à Carta Magna. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, "por
votação unânime, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para, sem
redução de texto e dando interpretação conforme à Constituição, excluir com
eficácia ex tunc (é retroativo), da norma constante do art. 90 da
Lei n° 9.099/95, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal,
com conteúdo mais favorável ao réu, aos processos penais com instrução iniciada
à época da vigência desse diploma legislativo".3 Assim, "A interpretação
conforme é plenamente aceita e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no
sentido de dar ao texto do ato normativo impugnado compatibilidade com a
Constituição Federal, mesmo se necessário for a redução de seu alcance.“ Nesse
sentido, "o Tribunal, por votação majoritária, indeferiu o pedido de
medida cautelar, para em interpretação conforme a Constituição e sem redução de
texto, afastar qualquer exegese que inclua, no âmbito de compreensão da Lei
Complementar n° 87, de 13-9-96, a prestação de serviços de navegação ou de
transporte aéreo”.
Declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto:
A declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto pode ser utilizada como um mecanismo
para atingir-se uma interpretação conforme a Constituição e, dessa
forma, preservar-se a constitucionalidade da lei ou do ato normativo,
excluindo-se algumas de suas interpretações possíveis. Apesar da doutrina
apontar as diferenças entre a interpretação conforme à Constituição - que
consiste em técnica interpretativa - e a declaração de inconstitucionalidade
parcial sem redução de texto - que configura técnica de decisão judicial -
entendemos que ambas as hipóteses se completam, de forma que diversas vezes
para se atingir uma interpretação conforme a Constituição, o intérprete deverá
declarar a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto
legal, sem contudo alterá-lo gramaticalmente. Bryde, citado por Gilmar Ferreira
Mendes, aponta a diferença teórica entre as duas espécies, sem porém recusar
suas semelhanças quanto aos efeitos, bem como o fato do Tribunal Constitucional
alemão utilizar-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução
de texto, como instrumento para atingir-se uma interpretação conforme a
Constituição.
Assim, afirma Bryde
que "Seria admissível que o Tribunal censurasse determinada interpretação
por considerá-Ia inconstitucional. Isto resultaria, porém, da proximidade entre
a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação
conforme à Constituição. A semelhança de efeitos dos dois instrumentos não
altera a fundamental diferença existente entre eles. Ele somente poderiam ser
identificados se se considerasse a interpretação conforme à Constituição não
como regra normal de hermenêutica, mas como um expediente destinado a preservar
leis inconstitucionais. Não se tem dúvida, outrossim, de que a Corte
Constitucional utiliza muitas vezes a interpretação conforme à Constituição com
esse desiderato. É certo, também, que, nesses casos, mais adequada seria a
pronúncia da declaração de nulidade parcial sem redução de texto. Se utilizada
corretamente, a interpretação conforme à Constituição nada mais é do que
interpretação da lei (Gesetzesauslegung), uma vez que qualquer intérprete está
obrigado a interpretar a lei segundo as decisões fundamentais da Constituição“.
Ressalte-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, conforme verificado no item
anterior, utiliza-se da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução
de texto como instrumento decisório para atingir-se uma interpretação conforme
a Constituição, de maneira a salvar a constitucionalidade da lei ou do ato
normativo, sem contudo alterar seu texto.
ANTINOMIA DE NORMAS:
1. CONCEITO
Segundo TÉRCIO
SAMPAIO, é a oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou
parcialmente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo,
que colocam o sujeito numa posição insustentável pela ausência ou
inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos quadros de um
ordenamento dado.
2. REQUISITOS:
a) as normas em conflito devem ser jurídicas;
b) devem estar em vigor;
c) devem integrar a mesma ordem jurídica;
d) emanar da mesma autoridade competente em
um mesmo sistema de referência normativo, prescrevendo comandos ao mesmo
sujeito;
e) o conteúdo de cada uma deve negar o da
outra;
f) não disponha de critérios para solucionar
o conflito a pessoa incumbida de fazê-lo.
3. CLASSIFICAÇÃO
DAS ANTINOMIAS:
3.1 QUANTO AO
CRITÉRIO DE SOLUÇÃO:
a) Reais: quando
não houver na ordem jurídica critério normativo para solucioná-la, sendo
necessária (para sua eliminação) a edição de uma nova norma, OU extirpar uma
das normas conflitantes
b) Aparentes: se os
critérios a sua solução forem normas
integrantes do ordenamento jurídico. Sendo assim, os critérios para solução
estão no próprio ordenamento jurídico.
3.2 QUANTO AO
CONTEÚDO:
a) Própria: a
antinomia se dá por razão formal, independentemente de seu conteúdo material.
Quando uma conduta aparece ao mesmo tempo e em duas normas conflitantes:
prescrita e não prescrita, proibida e não proibida, prescrita e proibida. Ex.:
norma do Código Militar que prescreve a obediência incondicionada ás ordens
superiores e a disposição do Código Penal que condena a prática de certos atos,
como matar: ante a ordem de um Capitão que ordena o fuzilamento de um
prisioneiro de guerra, o soldado se vê às voltas com duas normas conflitantes -
a que impõe obediência e a que impõe pena por matar um ser humano. Somente uma
delas pode ser tida como aplicável. Não podem existir duas regras jurídicas que
impõem dois juízos concretos de dever contraditórios e que sejam ao mesmo tempo
válidas. Essa é a denominada antinomia jurídica própria. Uma regra
válida - deve ser respeitada. As
antinomias próprias caracterizam-se pelo fato de o sujeito não poder
atuar segundo uma norma sem violar a outra, devendo optar, e esta sua
opção implica a desobediência a uma das normas em conflito.
b)Imprópria: ocorre
em virtude do conteúdo material das normas. Por exemplo, o conceito de posse em
direito civil é diverso daquele que lhe é dado em direito administrativo. Essas
antinomias são impróprias porque não impedem que o sujeito aja conforme
as duas normas, cada qual no seu ramo, embora sejam materialmente
conflitantes.
Em suma: a doutrina
refere-se a antinomia jurídica imprópria, quando o conflito entre
normas não conduz à conclusão de que a escolha de uma delas, em detrimento de
outra, implica desobediência à segunda. O conflito se manifesta, há
incompatibilidade entre ambas, porém, não resulta em antinomia jurídica
própria, ou seja, a escolha por uma delas, não implicará necessariamente em
descumprimento de outra.
3.2.1 ESPÉCIES
de antinomias impróprias quanto ao conteúdo :
Maria Helena Diniz,
citando Karl Englisch, complementa que, entre as antinomias impróprias
quanto ao conteúdo, incluem-se:
Antinomias De
princípios: se houver desarmonia numa ordem jurídica pelo fato
dela fazer parte de diferentes idéias fundamentais entre as quais se pode
estabelecer um conflito, ex: normas do ordenamento protegem valores opostos o
liberdade e segurança.
Antinomia
Valorativa: no caso de o legislador não ser fiel a uma valoração
por ele próprio realizada, ex: se atribui pena mais leve a um delito mais
grave.
Antinomia
Teleológica: (estudo filosófico dos fins, do propósito, objetivo ou
finalidade) - se a antinomia apresentar incompatibilidade entre os fins
propostos por certa norma e os meios previstos por outra a consecução daqueles fins.
Antinomia Técnica:
atinente à falta de uniformidade da terminologia legal.
4. QUANTO AO
ÂMBITO:
4.1 De direito
interno: aparece entre normas de um ramo do direito ou entre
normas de diferentes ramos jurídicos. Por exemplo: direito civil,
constitucional).
4.2 De direito
internacional: a antinomia surge entre normas, convenções ou
costumes internacionais, princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações
civilizadas, decisões judiciais, opiniões dos publicistas qualificados, normas
de organizações internacionais e atos jurídicos unilaterais.
4.3 De direito
interno-internacional:
Aqui a antinomia
surge entre norma de direito interno de um país e norma de direito interno
de outro país específico.
Também pode ocorrer
entre norma de direito interno e norma de direito internacional.
Resume-se no
problema das relações entre dois ordenamentos, na prevalência de um sobre o
outro.
Em geral, se o
juízo que vai decidir é internacional, a jurisprudência consagra a
superioridade de norma internacional sobre a interna. Se o juízo é interno,
temos 2 diferentes soluções. A primeira reconhece a autoridade relativa
do tratado e de outras fontes na ordem interna, entendendo que o legislador não
quer ou não quis violar o tratado, salvo os casos em que o faça claramente,
caso em que a lei interna prevalecerá. A segunda reconhece a superioridade
do tratado sobre a lei mais recente em data.
5. QUANTO À
EXTENSÃO:
5.1.Antinomia
Total-total: ocorre se uma das normas não puder ser aplicada em
nenhuma circunstância sem conflitar com a outra em todos os seus termos.
Ocorre entre normas com âmbitos de validade idênticos, caso em que a aplicação
de qualquer das duas necessariamente elimina inteiramente a aplicação da outra.
5.2.Total-parcial: ocorre
se uma das normas não puder ser aplicada, em nenhuma hipótese sem entrar em
conflito com a outra, que por sua vez tem um campo de aplicação
conflitante com a anterior apenas em parte. Em suma: o âmbito de validade das normas é
coincidente, porém o de uma delas é mais restrito, sendo que, quanto a esta
última mais restrita, a aplicação da norma antinômica exclui totalmente a sua
eficácia (o que não ocorre com a norma mais abrangente, já que continua a
reger sua área própria). Assim, a primeira norma não pode ser em nenhum
caso aplicada sem entrar em conflito com a segunda; a segunda, por sua vez, tem
uma esfera de aplicação em que não entra em conflito com a primeira.
5.3.Parcial-parcial: quando
as duas normas tiverem um campo de aplicação que, em parte, entra em conflito o
da outra e em parte não. O conflito permanece apenas em parte do âmbito
de validade das normas, havendo ainda espaços de regulação exclusiva
para ambas fora desta área cinzenta. Cada uma das normas tem um campo de
aplicação em conflito com a outra, e um campo de aplicação no qual o conflito
não existe.
CRITÉRIOS PARA A SOLUÇÃO
DE ANTINOMIAS:
Para haver conflito
normativo, as duas normas devem ser válidas, pois se uma delas não o for, não
haverá qualquer colisão. O aplicador do direito ficará num dilema, já que terá
de escolher e sua opção por uma das normas conflitantes implicaria a violação
da outra. Critérios serão aplicados.
A ciência jurídica
aponta, tradicionalmente, os seguintes critérios a que o aplicador deverá
recorrer para sair dessa situação anormal:
6.1 De direito
interno:
I - O hierárquico -
baseado na superioridade de uma fonte de produção jurídica sobre a outra,
embora, ás vezes, possa haver incerteza para decidir qual das duas normas
antinômicas é a superior. O critério hierárquico, por meio do brocardo lex
superior derogat legi inferiori (norma superior revoga inferior), de forma a
sempre prevalecer a lei superior no conflito.
II - O cronológico -
que remonta ao tempo em que as normas começaram a ter vigência. O critério
cronológico, por intermédio do brocardo lex posterior derogat legi priori
(norma posterior revoga anterior), conforme expressamente prevê o art. 2.º da
Lei de Introdução ao Código Civil.
III - O de
especialidade - que visa a consideração da matéria normada. A
superioridade da norma especial sobre a geral constitui expressão da exigência
de um caminho da justiça, da legalidade á igualdade. O critério da
especialidade, por meio do postulado lex specialis derogat legi
generali (norma especial revoga a geral), visto que o legislador, ao
tratar de maneira específica de um determinado tema faz isso, presumidamente,
com maior precisão.
Tradicionalmente,
desses critérios, o mais sólido é o hierárquico.
Se esses critérios
são aplicáveis na solução dos conflitos de normas, valeria dizer que o
hermeneuta não estaria frente a uma situação insustentável, pois
teria uma saída para solucionar a antinomia. Por essa razão, Bobbio entende
tratar-se de antinomia aparente, se a solução for possível
através dos referidos critérios. Para este doutrinador, só se configura a
antinomia real se houver conflito entre os critérios.
Caso não seja
possível a remoção do conflito normativo, ante a impossibilidade de se
verificar qual é a norma mais forte, surgirá a antinomia real ou lacuna de
colisão. Deve-se valer dos metacritérios, ou seguir a mais justa ou a mais
favorável, procurando salvaguardar a ordem pública ou social.
CRITÉRIOS
(BROCARDOS) DE DIREITO INTERNACIONAL:
a)Prior in tempore
potior in jus (que dá, havendo conflito entre dois tratados,
preferência ao primeiro sobre o segundo, desde que não tenham sido elaborados
pelas mesmas partes);
b) Lex posterior
derogat priori (se aplica pre que o segundo tratado dita a lei dos Estados
signatários do primeiro);
c) Lex specialis
derogat generali (aplicável somente nos casos de tratados sucessivos entre
os mesmos signatários);
d) Lex superior
derogat inferiori (pelo qual a forma superior liga-se não à natureza da
fonte, mas ao valor por ele colimado).
Critérios para
solução em casos de direito internacional-internacional:
superioridade da
norma internacional sobre a interna, se o conflito for submetido a um juízo
internacional;
se o conflito for
levado à apreciação do juízo interno, este poderá
reconhecer ora a superioridade da lei interna, ora a do tratado.
Métodos de
Interpretação
A interpretação
constitucional é um processo de compreensão do significado das normas contidas
na Constituição, mediante métodos e princípios desenvolvidos pela Hermenêutica
Constitucional.
Considerando-se,
porém, que a estrutura normativa das constituições, marcada pela existência de
princípios e ideologias conflitantes, difere-se da estrutura das leis em geral,
a interpretação constitucional possui métodos e princípios próprios.
Métodos de
Interpretação Quanto às fontes ou origem
Quanto às fontes ou
origem, os métodos de interpretação classificam-se em:
1. autêntico: feita pelo próprio legislador, que
quando reconhece a ambiguidade da norma, vota uma nova lei, destinada a
esclarecer a sua intenção.
2. jurisprudencial: fixada pelos
tribunais; embora não tenha força vinculante, influencia grandemente os
julgamentos nas instâncias inferiores.
3. doutrinário: feito pelos
estudiosos e comentaristas do direito.
MÉTODOS TRADICIONAIS DE INTERPRETAÇÃO:
Conforme anota
Canotilho “a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de
métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em
critérios ou premissas (filosóficas e metodológicas) diferentes mas, em geral,
reciprocamente complementares”. São os seguintes métodos:
1.
Método jurídico (hermenêutico clássico)
2.
Método tópico-problemático
3.
Método hermenêutico concretizador
4.
Método científico-espiritual
5.
Método normativo-estruturante
6.
Método da comparação constitucional
MÉTODO JURÍDICO (HERMENÊUTICO “CLÁSSICO”) E SEUS ELEMENTOS:
O método
Hermenêutico-Clássico de interpretação (Ernest Forst Hoff) entende
que a Constituição não difere substancialmente das leis, razão
por que deve ser interpretada conforme a métodos tradicionais (literal,
lógico, sistemático, histórico).
Apesar de o
intérprete, inegavelmente, ter que se valer sempre de uma análise lógica,
literal e sistemático do texto que se busca interpretar, os problemas
políticos, sociais e econômicos surgidos no curso do Século XX mostraram que o
método jurídico clássico não proporcionava, por si só, respostas adequadas às
demandas.
Assim, foram
concebidos outros métodos de interpretação, caracterizados em geral por
trazerem fatores “meta-jurídicos” à arena dos debates constitucionais.
Para os que se
valem desse método, a Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos
os métodos tradicionais de hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa
interpretativa, valendo -se dos seguintes elementos de exegese:
elemento gramatical
ou filológico: também chamado de literal ou semântico, a análise se realiza de modo textual e
literal;
elemento lógico:
procura a harmonia lógica das normas constitucionais;
elemento
sistemático: busca a análise do todo;
elemento histórico:
analisa o projeto de lei, a sua justificativa, exposição de motivos, pareceres, discussões, as condições
culturais e psicológicas que resultaram na elaboração da norma;
elemento
teleológico ou sociológico: busca a finalidade da norma;
elemento popular: a
análise se implementa partindo da participação da massa, dos “corpos
intermediários”, dos partidos políticos, sindicatos, valendo -se de instrumentos como o plebiscito, referendo,
recall, veto popular etc.;
elemento
doutrinário: parte da interpretação feita pela doutrina;
elemento evolutivo: segue
a linha da mutação constitucional. Segundo esse método, o papel do intérprete
resume -se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido e,
assim, atribui -se grande importância ao texto da norma.
MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO:
O método Tópico-Problemático
(Theodor Viehweg): parte do caso concreto para a norma. Parte da
premissa de que, como as normas constitucionais são altamente genéricas e
abstratas e fragmentadas (não abrangem todos os problemas da realidade), não
podem ser aplicadas mediante simples subsunção (termo que significa aceitar
um fato como a simples aplicação de uma lei; tomar um princípio no lugar de uma
lei).
Assim, a
interpretação deve ter um caráter prático, no qual a discussão do
problema passa a ter preferência sobre a discussão da norma em si. Uma
vez centrado o debate no problema, elegem-se critérios e princípios para a sua
solução adequada. O ponto de partida é o problema concreto, e dele seguimos
diretamente à norma aplicável, atribuindo-se à interpretação um caráter
prático (uso tópico: aplicação diretamente no problema) na busca da
solução dos problemas concretizados.
PROBLEMA: A grande
limitação desse método consiste na possibilidade de criação de um casuísmo sem
limites, pois a interpretação não deveria partir do problema, mas da norma em
si.
Método hermenêutico
concretizador
Diferente do método
tópico -problemático, que parte do caso concreto para a norma, o método
hermenêutico-concretizador é o contrário: parte da Constituição para o
problema, destacando -se os seguintes pressupostos interpretativos:
pressupostos
subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre
o tema para obter o sentido da norma; obs. do Pedro Lenza: O fato de se partir
das pré-compreensões do intérprete pode distorcer não somente a realidade, como
também o próprio sentido da norma.
pressupostos objetivos: o
intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como
“pano de fundo” a realidade social;
círculo
hermenêutico: é o “movimento de ir e vir” do subjetivo para
o objetivo, até que o intérprete
chegue a uma compreensão da norma.
Resumindo: parte da ideia de que os aspectos subjetivos do intérprete dão-lhe uma inevitável
“pré-compreensão” acerca da norma a ser interpretada. No âmbito constitucional,
marcado pela abertura e imprecisão de muitas de suas normas, a busca do sentido
delas envolve mais concretização do que interpretação, assumindo, portanto, as
pré-compreensões um papel decisivo.
Nesse quadro, os
defensores da interpretação concretista, dentre os quais Konrad Hesse, defendem
que toda leitura inicial de um texto deve ser reformulada, mediante uma
comparação com a realidade, justamente para serem suprimidas interpretações
equivocadas.
Por isso, o método
concretizador funda-se em uma constante mediação entre o problema e a norma, no
qual a concretização é lapidada por meio de uma análise mais profunda, em que a
norma prevalece sobre o problema.
MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (Rudolf Shmend):
Para este método, a
análise da norma constitucional não se fixa na literalidade da norma,
mas parte da realidade social e dos valores subjacentes do texto da
Constituição.
Assim, a
Constituição deve ser interpretada como algo dinâmico e que se renova
constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. Deve ser
aplicado por meio de uma leitura flexível e extensiva, onde os valores
comunitários e a realidade existencial do Estado se misturam com o fim
integrador da Constituição.
Conforme anota
Inocêncio Mártires Coelho, segundo o método científico -espiritual, “...
tanto o direito quanto o Estado e a Constituição são vistos como fenômenos
culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização eles servem de
instrumento”.
MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE:
A doutrina que
defende este método reconhece a inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo.
Não se confundem os dois.
Müller assevera que
este método parte da distinção entre “texto constitucional”,
“norma constitucional” e “norma de decisão”. O texto constitucional é a
base linguística que contém as proposições a serem interpretadas. A “norma
constitucional” é o resultado da interpretação. Sendo ainda genérica e
abstrata, ela é formada por não apenas por um programa normativo, mas por um
âmbito normativo. Já a “norma de decisão” é a norma constitucional concretizada
ao caso, pelo legislador, pelo juiz ou pela autoridade administrativa.
Isso porque o teor
literal da norma (elemento literal da doutrina clássica), que será considerado
pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da norma em sua
realidade social.
A norma terá de ser
concretizada não só pela atividade do legislador, mas, também, pela atividade
do Judiciário, da administração, do governo etc.
Segundo Coelho, “em
síntese, no dizer do próprio Müller, o teor literal de qualquer prescrição de
direito positivo é apenas a ‘ponta do iceberg’; todo o resto, talvez a parte
mais significativa, que o intérprete -aplicador deve levar em conta para
realizar o direito, isso é constituído pela situação normada, na feliz
expressão de Miguel Reale”.
MÉTODO DA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL:
A interpretação dos
institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos.
Estabelece -se, assim, uma comunicação entre as várias Constituições.
Partindo dos 4
métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny (gramatical, lógico, histórico e
sistemático), Peter Häberle sustenta a oficialização da comparação
constitucional como um quinto método de interpretação.
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